Sous-traitance de second rang : obligations légales et modes de paiement

Pour répondre aux opportunités économiques du marché, les entreprises du BTP, de l’énergie et des télécommunications sont nombreuses à recourir à la sous-traitance. Mais que se passe-t-il pour l’entrepreneur principal si son sous-traitant souhaite recourir lui-même à un sous-traitant de second rang ? Selon l’étude menée par la BPI France plus de 70% des donneurs d’ordre expriment le besoin  d’avoir des informations sur leurs sous-traitants de rang 2. Un résultat sans appel, montrant la nécessité pour les donneurs d’ordre d’éviter de mettre à mal la réputation de leur entreprise et d’engager leur responsabilité juridique.

Qu’est-ce que la sous-traitance de second rang ?

La sous-traitance de second rang, appelée également “de rang 2” désigne l’opération par laquelle un sous-traitant délègue une partie de l’exécution du contrat dont il est responsable à une entreprise tierce, autrement dit à un autre sous-traitant.

Quatre acteurs sont concernés par cette sous-traitance en cascade : le maître d’ouvrage (maître de l’ouvrage pour les puristes), l’entrepreneur principal, le sous-traitant de rang 1 et le sous-traitant de rang 2 (article 2 de la loi relative à la sous-traitance).

Quelles sont les obligations légales liées à la sous-traitance de rang 2 ?

Conformément à l’article 3 de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975, l’entrepreneur principal est dans l’obligation, au moment de la signature du contrat et durant toute sa durée, d’informer et de faire valider à son maître d’ouvrage :

• Chaque sous-traitant de rang 1 et 2;
• Les conditions de paiement prévues dans chaque contrat de sous-traitance.

L’article précise également que l’entrepreneur principal doit informer et diffuser les contrats de sous-traitance si le maître d’ouvrage en formule la demande.

Quels sont les documents à vérifier en cas de sous-traitance de second rang ?

Les articles L.8222-1 et D.8222-5 du Code du travail disposent que l’entrepreneur principal, pour une opération au moins de 5000 euros hors taxes, doit vérifier un certains nombres de documents administratifs de son sous-traitant pour se prévenir du risque de solidarité financière. Ces mêmes règles ont vocation à s’appliquer en présence d’un sous-traitant de rang 2 porté à sa connaissance.

Cette obligation de vigilance, qui s’impose à l’entrepreneur principal pour chacun de ses sous-traitants de rang 1 et de rang 2, implique la collecte et la vérification des documents suivants :

• L'attestation de vigilance URSSAF;
• L'attestation de régularité fiscale;
• L'extrait de l'inscription de l'entreprise (Kbis, D1...);
• La liste nominative des salariés étrangers hors EEE ou attestation sur l'honneur du non-emploi de salariés étrangers hors EEE.

Dans le cas où l’un de ses sous-traitants n'est pas en règle de ses obligations légales, l’entrepreneur principal peut encourir des sanctions civiles et pénales particulièrement lourdes.

Sanctions civiles

• Pour une personne moral : 225 000 euros;
• Pour une personne physique : 45 000 euros;
• Le paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale;
• Le cas échéant, au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques bénéficié (article L. 8222-2 du Code du travail).

Sanction pénale‍

• 3 ans d'emprisonnement

Le tableau de suivi de conformité

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Comment déclarer les sous-traitants de rang 2 ?

Dans le cadre d’un marché privé

Aucune forme n'est exigée. Néanmoins, il convient de faire accepter au maître d'ouvrage les sous-traitants aussi bien de rang 1 que pour les rangs successifs ainsi que les conditions de paiement de chaque contrat.

Dans le cadre d’un marché public

Pour déclarer les sous-traitants, l’entrepreneur principal, autrement dit le soumissionnaire ou le titulaire de marché public, peut utiliser le formulaire DC4.

Le DC4 est un modèle de déclaration de sous-traitance qui doit être signé par l’entrepreneur principal et les sous-traitants pour les faire accepter par le maître d’ouvrage et lui faire agréer leurs conditions de paiements. Son modèle avec sa notice explicative sont mis à disposition par le Ministère de l’Economie et des Finances.

Dans ce document, l’entrepreneur principal devra notamment indiquer la nature et le montant de chacune des prestations qu'il envisage de sous-traiter, ainsi que les sous-traitants auxquels il souhaite faire appel (article 5 de la loi relative à la sous-traitance).

Durant toute l'exécution du marché, il pourra toujours recourir à de nouveaux sous-traitants, à la condition de les avoir déclarés préalablement.

Quels sont les modes de paiement possibles ?

Le paiement direct

L’article 6 de la loi du 31 décembre 1975 précise que le sous-traitant de rang 1, titulaire du marché public agréé par le DC4, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution. Ce mode de paiement est néanmoins refusé pour les sous-traitants de second rang et plus.

L’action directe

L’action directe vise le paiement des prestations des sous-traitants qui ont été préalablement agréés directement par le maître d’ouvrage. À noter que le sous-traitant a une action directe contre le maître de l'ouvrage si l'entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance.

La délégation de paiement et la caution personnelle et solidaire

L’article 14 de la loi de 1975 précise que l’entrepreneur principal délivre une caution ou une délégation de paiement aux sous-traitants.

Le sous-traitant de second rang n’ayant pas droit au paiement direct, peut bénéficier de la délégation de paiement prévue à  l'article 1338 du code civil. Cette délégation se rapproche du principe du paiement direct. En effet, elle permet aux sous-traitants d’être payés par la maître d’ouvrage. La délégation de paiement doit être prévue par une clause insérée dans le contrat de sous-traitance.

À défaut de délégation de paiement expressément prévue, le sous-traitant de premier rang doit fournir, préalablement à toute acceptation de sous-traitance de second rang, une caution personnelle et solidaire.

En effet, les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant doivent être garantie par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant.